La « madelinisation » du marché de l’emploi et la « virtuelisation » des grandes surfaces

Carrefour, sa centrale d’achat « Interdis », ainsi qu’une quarantaine de fournisseurs ou prestataires de services ont été mis en examen dans une affaire de « prêt illicite de main d’œuvre » et « opérations de marchandage ». Ils sont jugés ce mois-ci.

Cette affaire est à l’instruction depuis plus de trois ans devant le Parquet de Perpignan. Les faits reprochés aux personnes physiques et morales poursuivies remontent au milieu de l’année 2001 et se sont déroulés dans l’hypermarché Carrefour de Claira, près de Perpignan. Selon les éléments de l’instruction, une femme, employée de 1983 à 2002 dans ce magasin, mais pas directement par la société Carrefour, recevait un salaire payé par trente-deux sociétés prestataires de services. Il semble que Carrefour ait fait prendre en charge par ses fournisseurs le salaire de personnes qui ont travaillé en lieu et place de ses employés. En contrepartie, les fournisseurs avaient leurs produits mis en valeur dans les rayons[1]. Faits très importants pour la demanderesse, « la différence de salaire en défaveur des salariés mis à disposition pouvait dépasser une somme annuelle de 3000 euros ». Globalement, toutes les rémunérations étaient inférieures à celles des salariés de Carrefour pour des tâches équivalentes, et ces personnes ne bénéficiaient pas de « conventions collectives et étaient exclues du bénéfice d’avantages sociaux auxquels accédaient les salariés de Carrefour ».[2]

Un expert judiciaire a donc été mandaté pour évaluer le manque à gagner pour la salariée et les gains substantiels réalisés par le groupe Carrefour.

Le syndicat CGT soutient également l’une de ces employées, qui a travaillé 18 ans « dans des conditions de précarité absolue  ». Selon un calcul syndical, le préjudice subi par cette salariée, partie civile au procès, serait a minima de 83 000 euros. Toutefois, le délit étant en partie prescrit et les contrôles n’ayant porté précisément que sur trois ans, elle ne demande «  que 50 000 euros  » au titre du préjudice[3]. La CGT s’est portée partie civile dans cette affaire, comme le prévoit l’article L125-3-1 du Code du travail[4].

Notons que Carrefour a déjà été condamné, en 2002 et 2003, par la Cour d’appel de Lyon pour des faits similaires, et en 1995 par la Cour de cassation[5] pour marchandage de main d’œuvre dans les relations qui liaient le groupe à la société Jouef. Dans cette affaire, une animatrice avait été employée dans les mêmes conditions que les salariés du groupe Carrefour, mais sans percevoir le même salaire ni les mêmes avantages. Carrefour s’était alors retranché derrière trois arguments vite balayés par les hauts magistrats.
Ces arguments se fondaient sur l’existence d’une formation à la vente faite par Jouef au profit de la démonstratrice, l’inexistence de profits directement tirés de la mise à disposition de la démonstratrice et l’inexistence d’un préjudice particulier qu’aurait supporté la démonstratrice[6].

Mais en quoi consiste exactement le délit de marchandage de main d’œuvre ?

Comme nous l’avons indiqué ci-dessus, le marchandage de main d’œuvre est un délit, passible des tribunaux correctionnels. On trouve toutefois les dispositions principales de ce délit dans le Code du travail. Les faits sont en effet prévus par les articles L. 152-3, alinéa 1, et L. 125-1 du Code du travail, et réprimés par l’article L. 152-3, alinéas 1, 2 et 4 du même Code.

L’article majeur se trouve dans le Chapitre V du livre I, Titre II. L’article L125-1 prévoit que «  toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application des dispositions de la loi, de règlement ou de convention ou accord collectif de travail, ou « marchandage », est interdite ». L’article ajoute toutefois que les « associations d’ouvriers qui n’ont pas pour objet l’exploitation des ouvriers les uns par les autres ne sont pas considérées comme marchandage ». Ces dispositions contraignantes ne s’appliquent pas davantage aux sociétés de travail temporaire dont le métier, rappelons-le, est de « louer de la main d’œuvre ».

Les sanctions prévues par l’article L152-3 du même Code sont «  la peine d’emprisonnement de deux ans et une amende de 30000 euros ou de l’une de ces deux peines seulement ». Cet article prévoit également que les parties prenantes au marchandage de main d’œuvre sont frappées d’une interdiction d’exercer l’activité de sous-entrepreneur de main-d’oeuvre pour une durée de deux ans à dix ans. Des peines d’affichage du jugement aux portes des établissements de l’entreprise et sa publication dans les journaux peuvent également être prononcées et cela aux frais des succombants.

A la lecture de l’article L 125-1 du Code du travail, il est possible de définir les contours de l’infraction, dont les critères distinctifs sont l’autorité sur le personnel et le statut des salariés.

De plus, pour que le délit de fourniture de main- d’oeuvre à but lucratif ou de marchandage soit matériellement établi, il faut que soient constatés des accords de coopérations commerciales truqués [7], ce qui était le cas dans les affaires Carrefour précitées et un préjudice spécifique causé aux salariés concernés (préjudices visés aux articles L.125-1 et L. 324-9 du Code du travail).

Autrement dit, des personnes qui travaillent dans des conditions identiques à celles des salariés de l’entreprise dans laquelle elles se trouvent, tant en ce qui concerne les horaires que des directives et équipements de travail donnés sont considérées comme placées sous une dépendance économique à l’égard de la société les accueillant. Si à cela s’ajoute l’existence d’une subordination juridique de fait, devant le Tribunal des prud’hommes, les juges ont l’obligation de requalifier le contrat de prestation de services[8] liant le fournisseur au magasin. C’est ce qui se trame dans l’affaire Carrefour.

Ce détournement des rapports contractuels n’est pas nouveau. Depuis toujours, les entreprises ont compris qu’il était préférable, dans leur intérêt financier, de payer un prix de marché (hors taxes) plutôt qu’un salaire et des charges sociales. Mais si les cas sont encore marginaux, on en constate de plus en plus d’occurrences et cela à mesure que les dispositions du Code du travail se raffermissent.

Classiquement on rencontre quatre configurations de marchandage :

• Le premier, est celui de l’indépendant inscrit ab initio au registre des métiers ou au registre du commerce ou à l’URSSAF mais qui passe 90% de son temps dans une seule entreprise à laquelle il est totalement inféodé,
• Le second est celui du salarié licencié auquel on propose dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi (ex plan social) de créer son entreprise. Evidemment, l’ex-employeur devient le client principal et souvent client unique, à la subordination juridique s’ajoute la dépendance économique,
• Le troisième cas est celui de l’entreprise régulièrement inscrite qui va chercher dans des pays membres de l’Union européenne ou ailleurs, de la main d’œuvre bon marché, qu’elle est censée mettre elle-même au travail mais qu’elle « loue » en réalité sous le couvert de faux contrats de sous-traitance ou d’entreprise à des clients donneurs d’ordres, appelée « entreprise utilisatrice », elle est en réalité un employeur de fait,
• Le dernier cas est celui évoqué dans les différentes affaires Carrefour. Mais ne nous méprenons pas, le groupe Carrefour n’est pas le seul groupe de distribution à se rendre coupable de ce genre de délits.
  Dans le cas évoqué ci-avant, les entreprises qui mettent à disposition leurs personnels ont une activité réelle, mais dans le but de séduire des distributeurs avides de marges arrière[9], elles offrent la force de travail de leurs salariés dans la réalisation de tâches qui échoient normalement aux permanents du magasin.

Comme vous avez pu le constater à la lecture des quatre situations évoquées ci-dessus, il n’y a pas que dans la grande distribution que le marchandage de main d’œuvre s’exprime. Le bâtiment n’est pas exempt de tout reproche. De nombreux contrats de sous-traitance ou d’entreprise recouvrent en réalité des situations de mise à disposition illicites de personnels[10].

Dans le but de lever les suspicions et d’inverser la charge de la preuve en matière de requalification de contrat, la loi Madelin du 11 février 1994[11] avait institué une présomption de non-salariat. En application de ce texte, toute personne régulièrement immatriculée était présumée non-salariée. Mais cette présomption simple a été supprimée par l’adoption la loi dite « Aubry II [12] » du 19 janvier 2000 sur la réduction négociée du temps de travail.

La loi sur l’initiative économique du 1^er août 2003, dite loi Dutreil[13], a rétabli la présomption de non salariat de la loi Madelin. En effet, l’article 23 de ce texte prévoit une réécriture de l’article L. 120-3 du Code du travail : « les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de Sécurité sociale et d’allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d’allocations familiales, ainsi que les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés et leurs salariés sont présumés ne pas être liés avec le donneur d’ouvrage par un contrat de travail dans l’exécution de l’activité donnant lieu à cette immatriculation.

Toutefois, l’existence d’un contrat de travail peut être établie lorsque les personnes citées au premier alinéa fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d’ouvrage dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l’égard de celui-ci. Dans un tel cas, il n’y a dissimulation d’emploi salarié que s’il est établi que le donneur d’ouvrage s’est soustrait intentionnellement à l’accomplissement de l’une des formalités prévues aux articles L. 143-3 et L. 320 ».

C’est donc à l’administration du travail et aux organismes de recouvrement des cotisations de prouver l’existence d’un contrat de travail lorsqu’un travailleur indépendant fournit ses prestations dans des conditions qui le placent dans un lien de subordination juridique permanent à l’égard de son donneur d’ordre.

La requalification entraîne logiquement, pour le donneur d’ordre, le paiement des cotisations sociales du régime général, même si le travailleur indépendant était en règle vis-à-vis de ses propres caisses (régime TNS).

Force est de constater qu’en France on a pas de main d’œuvre « Low Cost[14] » mais on a des idées. La légalité « Canada Dry ™ » à la française n’a pas fini de nous étonner. Combien de constructions contractuelles sont aujourd’hui usitées, fournissent l’apparence de la légalité, la couleur de la légalité, mais n’ont rien de légal ?

Peut on pour autant croire que tout cela se construit dans l’intérêt des salariés, si l’on s’en tient aux faits, cela est loin d’être le cas.

La « madelinisation » du marché de l’emploi est en cours. Les créations d’entreprises ont connu un rebond important depuis 2003. D’après l’INSEE, les aides publiques et les dispositifs mis en place pour soutenir la création d’entreprise depuis 2003 semblent avoir encouragé des créateurs. Seules les créations de nouvelles entreprises ont bénéficié de ce dynamisme. Sur la période 2003-2005, la hausse n’a concerné que les créations pures : elles ont augmenté de 26,3 % en 2005 par rapport à 2002[15].

Le nombre des experts extérieurs ne cesse de croître, les créations d’entreprises unipersonnelles sans salarié sont sur le point de devenir la règle. Le modèle managérial et organisationnel « NIKE™ » sans salariés est en passe de devenir le mètre étalon, alors même que l’absolutisme de l’externalisation n’a pas encore révélé l’intégralité de ses conséquences.

Quant à la grande distribution, ses surfaces de vente deviennent petit à petit des espaces commerciaux dont les mètres linéaires sont mis à disposition des plus offrants. En effet, on assiste en silence à la « virtuelisation » des hypermarchés de grand-maman. Aujourd’hui les grands magasins à dominante alimentaire sont devenus des rayonnages que s’arrachent les fournisseurs, sous le couperet des conditions d’achat imposées par leurs centrales et dont la puissance de feu s’accroît au fur et à mesure des rapprochements d’enseignes. Marchandisage, animations, PLV[16], prospectus payés par les fournisseurs, primes de référencement, contribution au paiement du réassort réalisé par le personnel des enseignes, etc.

Malgré l’impressionnante règlementation du commerce et de l’artisanat, la France ne parvient pas à réguler et à contrebalancer le poids hégémonique des grands groupes de la distribution.

Ni la loi Galland[17] ni sa réforme[18] n’ont pour l’instant eu raison de certaines pratiques commerciales illicites. Il est fort probable que des centaines, voire des milliers de personnes sont aujourd’hui « employées de fait » par des distributeurs, alors que leurs rémunérations sont assurées par de vrais-faux prestataires extérieurs assurant officiellement le rôle d’employeur de droit.